La qualifica di promotore finanziario e la responsabilità precontrattuale.

L’attribuzione ad un operatore economico della qualifica di promotore finanziario a seguito dell’approvazione da parte di un ente locale della proposta di project financing non comporta in automatico il riconoscimento della responsabilità precontrattuale in caso di successivo annullamento della delibera di approvazione. È questo il principio che si ricava dall’articolata sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 9298 pubblicata in data 27 ottobre 2023.

Un ente locale, dopo avere originariamente approvato una proposta di finanza di progetto finalizzata alla riqualificazione di un’area presentata da un’impresa, dichiarata l’opera di pubblico interesse ed inseritala nella programmazione triennale, aveva successivamente proceduto ad annullare la delibera stessa.

L’operatore economico, oltre a sostenere l’illegittimità della delibera di annullamento, aveva sostenuto che l’approvazione della proposta formulata e la dichiarazione di pubblico interesse della stessa avrebbero comunque ingenerato un legittimo affidamento alla finalizzazione del procedimento. Da qui la richiesta di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale. A suo avviso, infatti, la qualifica di promotore comportava l’emersione di una posizione differenziata in ragione sia del diritto di prelazione assicurato nel caso in cui non fosse risultato aggiudicatario della gara sia del diritto ad ottenere comunque il pagamento delle spese sostenute ove non avesse esercitato il diritto di prelazione.

La sentenza ha innanzitutto premesso, nel solco del consolidato filone giurisprudenziale, che “le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti ed autonomi e non si pongono in rapporto di pregiudizialità”, per cui “la responsabilità precontrattuale nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è una responsabilità da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale.” 

In secondo luogo, la sentenza ha precisato che la responsabilità precontrattuale richiede che sia maturato un ragionevole affidamento del privato sulla positiva conclusione della procedura e che tale verifica vada svolta in concreto in relazione al grado di sviluppo della procedura.

In terzo luogo, la pronuncia ha ribadito che l’accertamento della sussistenza della responsabilità precontrattuale postula, da un lato la violazione del dovere di correttezza e buona fede da parte della amministrazione, dall’altro che l’affidamento del privato non deve essere inficiato da colpa.

Su tali premesse nella fattispecie esaminata, il Consiglio di Stato ha escluso la ricorrenza dei presupposti per la sussistenza della responsabilità precontrattuale perché: a) l’annullata delibera di approvazione della proposta si basava su un vizio macroscopico “facilmente riscontrabile da un operatore del settore”; b) la procedura competitiva non era stata neanche avviata “essendosi arrestato il procedimento alla fase di approvazione del progetto”; c) l’esercizio dei poteri di autotutela è intervenuto a breve distanza di tempo dall’adozione della delibera oggetto di annullamento.

La sentenza ha infine precisato che i danni risarcibili a titolo di responsabilità precontrattuale sono limitati alla refusione dell’interesse negativo comprensivo del danno emergente (le spese sostenute per la partecipazione alla procedura) e del lucro cessante (mancato guadagno per avere perduto altre occasioni).

Gianpaolo Ruggiero