Avvalimento, fatturato specifico e capacità tecnica

Con la sentenza 11 maggio 2020, n. 4945, la Sezione III del TAR Lazio è ritornata sulla qualificazione del fatturato specifico quale requisito di capacità tecnica e, quindi, sul contenuto che il contratto di avvalimento deve necessariamente avere ove l’impresa concorrente decida di dimostrarne il possesso avvalendosi di un’impresa ausiliaria.

Secondo il TAR il fatturato specifico costituisce un requisito di capacità tecnica ogni qualvolta la legge di gara, cui a questo fine va assegnato rilievo dirimente, sia chiara nel qualificare il fatturato stesso non “in funzione di una certa solidità economico-finanziaria dell’operatore economico”, ma quale espressione di una capacità produttiva utilmente impiegata in pregresse esperienze lavorative.

In questi casi, infatti, lo scopo del requisito non è “quello meramente retrospettivo di avvenuta esecuzione di analoghi contratti di un certo importo – bensì quello di consentire all’amministrazione di fare affidamento, non solo sulle risorse umane e tecniche proprie che la concorrente avrebbe destinato all’esecuzione delle prestazioni richieste, ma anche sulle competenze tecniche acquisite dall’impresa ausiliaria grazie alle precedenti esperienze lavorative, cui è riferito il fatturato specifico dato “in prestito” all’impresa concorrente nello specifico settore […]” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704)”.

Conseguentemente, sempre secondo il TAR, il contratto di avvalimento da produrre in sede di gara, al pari di tutti i contratti di avvalimento cosiddetto operativo, deve prevedere, a pena di nullità, la puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dell’impresa concorrente, essendo altrimenti indeterminato e comunque indeterminabile perché non idoneo, da un lato, a integrare l’effettivo possesso in capo alla società concorrente del requisito tecnico professionale richiesto dalla legge di gara, dall’altro, a rendere effettivo, verificabile e coercibile in fase esecutiva l’impegno assunto dalla impresa ausiliaria alla messa a disposizione di risorse determinate.

L’indeterminatezza del contratto di avvalimento per la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dell’impresa concorrente non è superabile – ed è questa un’importante conclusione cui giungono i giudici amministrativi – dal controllo totalitario esercitato dall’impresa ausiliata nei confronti dell’impresa ausiliaria.

Nel nostro ordinamento, e in quello eurounitario, non è infatti consentito superare l’alterità soggettiva connaturata al rapporto di controllo, in quanto, anche ove esso si “concretizzi nel possesso totalitario in capo alla società controllante del capitale sociale della società controllata – oltre che in ulteriori elementi di fatto che, come nella fattispecie, possono rendere ancor più intenso il rapporto di controllo – non [si] perviene mai al superamento della distinzione giuridica tra i due soggetti societari, ossia alla negazione della intersoggettività, atteso che controllante e controllata costituiscono, comunque, due soggetti distinti sul piano statutario, patrimoniale, ecc. ma, soprattutto, rappresentano centri distinti ed autonomi di imputazione giuridica di situazioni giuridiche soggettive”.

Nemmeno nel caso di totale controllo dell’impresa avvalsa è pertanto consentito all’impresa concorrente di avvalersi del requisito del fatturato specifico, inteso quale requisito di capacità tecnico professionale, mediante un contratto di avvalimento che diverga, “quanto a validità, forma e contenuto”, dalle previsioni dell’art. 89 del d.lgs n. 50/2016.

Tommaso Di Nitto