Soccorso istruttorio e forma del documento presentato tardivamente

Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 13 dicembre 2022, n. 10932, si è pronunciato sulle modalità di impiego del soccorso istruttorio nel caso di tardiva produzione di una cauzione provvisoria richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis di gara ed in particolare sulla questione se il documento deve essere prodotto in copia semplice o in copia autentica a garanzia della certezza della data del suo rilascio.

La sentenza, manifestando avviso contrario ad altro orientamento (Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2019, n. 5747), ha precisato che il soccorso istruttorio non è un rimedio condizionato alla produzione di un documento preesistente alla scadenza dell’ordinario termine di presentazione, bensì ha la precipua finalità di consentire la produzione del documento stesso in funzione sanante.

Secondo la sentenza, infatti, nessuna norma impone che in sede di soccorso istruttorio il concorrente debba produrre una copia autentica del documento dalla quale evincersi una data certa opponibile ai terzi. Di conseguenza, in assenza sia di una prescrizione normativa sia di una prescrizione della disciplina di gara (che però sarebbe passibile di illegittimità perché imporrebbe adempimenti contrari alla normativa stessa) al concorrente che ha usufruito del soccorso istruttorio per rimediare alla mancata tempestiva presentazione della cauzione non può essere richiesto di produrre il documento in copia autentica ex art. 2704 c.c. a garanzia della data di rilascio dello stesso e dunque in una forma diversa dalla copia semplice prevista per la sua produzione entro il termine di scadenza della domanda di partecipazione.

Gianpaolo Ruggiero