Alla Corte di giustizia l’automatico incameramento della cauzione provvisoria previsto dal d.lgs n. 163/2006.

Con l’ordinanza n. 5618 del 7 giugno 2023 la Sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di giustizia dell’UE la questione della compatibilità con il diritto euro unitario dell’automatico incameramento della cauzione provvisoria previsto dal combinato disposto degli artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs n. 163/2006.

L’ordinanza pone la questione ritenendo non “del tutto decisiva per la risoluzione della … controversia” la sentenza della Corte costituzionale n. 198 del 2022, con la quale sono state dichiarate “non fondate le questioni di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” in quanto “Dall’importo della garanzia provvisoria, dalla previsione di forme alternative di costituzione (la cauzione o la fideiussione) e dal regime delle riduzioni previste dal legislatore … può ben desumersi l’assenza di quel connotato di speciale gravità, necessario affinché la misura pregiudizievole possa essere assimilata a una sanzione sostanzialmente penale”.

Osserva, in particolare, il Consiglio di Stato che già “la Corte EDU, nella sentenza del 4 marzo 2014, causa Grande Stevens ed altri c. Italia, si è espressa in ordine alla natura, entità e all’equità delle sanzioni pecuniarie ai fini della loro ascrivibilità alla c.d. materia penale”. E, inoltre, che “Tali rilievi sono già stati condivisi dal giudice amministrativo, che ha avuto modo di rilevare che «la Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione. In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti: I) dalla qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza «intrinsecamente penale» della misura; II) dalla natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; III) dal grado di severità della sanzione. […] L’assegnazione alla «materia penale» di un significato ampio conduce a ritenere che anche il potere amministrativo sanzionatorio deve essere esercitato nel rispetto, non solo delle garanzie dell’equo processo, ma anche dai principi sanciti dal citato art. 7 CEDU» (Cons. Stato, sez. VI, ordinanze 20 ottobre 2014, n. 5167, 9 ottobre 2014, n. 5030, 9 luglio 2014, nn. 3496, 3497, 3498 e 3499)”.

Pertanto, prosegue il Consiglio di Stato, proprio “In ragione della automaticità e della entità del sacrificio patrimoniale imposto all’operatore economico”, si deve concludere che “l’escussione delle cauzioni provvisorie verrebbe ad acquisire i connotati di una sanzione cui non può che necessariamente riconoscersi carattere penale, secondo l’accezione cristallizzata nell’interpretazione della Corte EDU”. Con la conseguenza che l’automatico incameramento delle garanzie provvisorie “integrerebbe invero gli estremi di una evidente violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni” ove emerga, come nel caso posto all’attenzione del giudice amministrativo, “una palese assenza di giusto bilanciamento tra interesse pubblico e diritti fondamentali garantiti a livello europeo, essendo risultata”.

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato ha ravvisato “la necessità, quale giudice di ultima istanza, di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE”, affinché essa si pronunci “sulla seguente questione pregiudiziale: «se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara»”.

Tommaso Di Nitto