Concordato in continuità e divieto di partecipazione alle gare

La Corte Costituzionale, con la recente sentenza n. 85, pubblicata in data 7 maggio 2020, ha ritenuto costituzionalmente legittimo l’art. 186 bis, comma 6, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, che dispone il divieto di partecipare ad una gara nei confronti della mandataria di un RTI in concordato con continuità aziendale.

Della legittimità costituzionale della predetta norma avevano dubitato il TAR Lazio ed il Consiglio di Stato, lamentando l’irragionevole disparità di trattamento che la norma sembrerebbe introdurre fra l’impresa mandataria di un RTI e quella che partecipa alla gara individualmente oppure quale mandataria di un consorzio ordinario di concorrenti di cui all’art. 45, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 o, ancora, all’interno dello stesso RTI, tra la stessa impresa mandataria e l’impresa mandante.

Secondo la Corte Costituzionale il differente trattamento riservato dalla norma in questione all’impresa mandataria, trova la sua ratio nella struttura complessa che contraddistingue il RTI “che va al di là delle singole individualità delle imprese raggruppate e rispetto alla quale l’impresa mandataria rappresenta il punto di riferimento della stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale”, costituendo il diretto interlocutore della stazione appaltante “per conto di tutte le imprese riunite, quale loro rappresentante esclusiva e quale garante, anche per conto delle mandanti, della corretta esecuzione dell’appalto” e rispondendo, altresì, in proprio e solidalmente nei confronti della stazione appaltante di tutte le prestazioni previste nel bando. Proprio il potere rappresentativo e processuale che riveste la mandataria e che abilita la stazione appaltante a rivolgersi direttamente ed esclusivamente alla mandataria conferma il ruolo peculiare che riveste l’impresa mandataria anche nell’ipotesi di raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale in cui le mandanti assumono una responsabilità solidale.

Sono le peculiari e più complesse modalità di relazione che la stazione appaltante intrattiene con un RTI a rendere non omogenee e, quindi, a giustificare, nella logica argomentativa della sentenza della Corte, il diverso trattamento normativo per cui alla medesima impresa è consentito partecipare alla gara singolarmente, mentre è fatto divieto se mandataria di una ATI.

Così come nessuna irragionevolezza si ravvisa, secondo la Corte dal confronto tra il divieto posto dall’art. 186 bis, comma 6, del R.D. 267/1942 alla partecipazione dell’impresa mandataria e l’art. 47, comma 17, del D.lgs. 50/2016, che consente la sostituzione dell’impresa mandataria fallita con altra impresa mandante in condizione di proseguire nell’esecuzione contrattuale, alla luce della diversità della ratio delle due norme che nel primo caso “è funzionale all’interesse della stazione appaltante a selezionare contraenti ragionevolmente affidabili quanto a capacità di adempiere”, mentre nel secondo caso “è diretta a tutelare il diverso interesse pubblico a conservare il rapporto , onde permettere il corretto svolgimento della prestazione sino alla sua completa esecuzione, evitando il recesso.”

In definitiva, l’avviso della Corte è nel senso che l’art. 186 bis del RD 267/1942 non presenta profili di intrinseca irragionevolezza atteso che il divieto di partecipazione riservato all’impresa in concordato preventivo quale mandataria di un RTI risponde all’interesse della stazione appaltante al corretto e puntuale adempimento della prestazione affidata nella particolare ipotesi del contratto concluso con un RTI, collocandosi nella ratio “sottesa alla regola generale di esclusione delle procedure di affidamento delle imprese sottoposte a procedure concorsuali”.

Gianpaolo Ruggiero