Il riordino della disciplina dei servizi pubblici di rilevanza economica: artt. 14-23.

Il Capo II del Titolo III del d.lgs. n. 201/2022 disciplina le forme di gestione del servizio pubblico locale prevedendo, all’art. 14, le seguenti modalità: a) affidamento a terzi mediante procedura di evidenza pubblica; b) affidamento a società mista; c) affidamento a società in house; d) gestione in economia o mediante aziende speciali di cui all’art. 114 del d.lgs. n. 267/2000 per i servizi diversi da quelli a rete. La scelta della modalità di gestione deve tenere conto: i) delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare; ii) dei profili relativi alla qualità del servizio; iii) degli investimenti infrastrutturali; iv) della situazione delle finanze pubbliche; v) dei costi per l’ente locale e per gli utenti; vi) dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative; vii) dei risultati della eventuale precedente gestione del medesimo servizio (comma 2).

La valutazione compiuta sulla base dei suindicati elementi deve essere esplicata in un’apposita relazione, preliminare all’avvio della procedura di affidamento del servizio, “nella quale sono evidenziate altresì le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’unione europea” (comma 3). Nei servizi pubblici locali a rete, al fine di assicurare la realizzazione degli interventi infrastrutturali necessari da parte del soggetto affidatario, la relazione deve essere integrata con l’allegazione del piano economico-finanziario da acquisire all’esito della procedura (comma 4).

L’art. 15, per il caso di scelta della forma dell’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica, specifica che la gara deve tenere conto della disciplina in materia di contratti pubblici, favorendo “ove possibile in relazione alle caratteristiche del servizio da erogare, il ricorso a concessioni di servizi rispetto ad appalti pubblici di servizi, in modo da assicurare l’effettivo trasferimento del rischio operativo in capo all’operatore.”

La modalità di gestione del servizio mediante affidamento a società mista pubblico-privata è disciplinata dall’art. 16, che rimanda all’art. 17 del d.lgs. n. 175/2016, per la procedura di individuazione del socio privato. La selezione del socio privato avviene, dunque, con procedure di evidenza pubblica ed ha ad oggetto sia la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato, sia l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.

L’affidamento del servizio in house è regolamentato dall’art. 17, il quale consente tale modalità di gestione “nei limiti e secondo le modalità di cui alla disciplina in materia di contratti pubblici e di cui al decreto legislativo n. 175 del 2016.” In considerazione del particolare sfavore che connota tale scelta gestionale per i profili anticoncorrenziali che può comportare, il comma 2 impone, nel caso di affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza europea, l’adozione di una previa deliberazione nella quale, sulla base di una qualificata motivazione, devono essere evidenziate le “ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio” ed indicati “i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi del servizio per gli utenti, all’impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house.”

L’art. 18 consente agli enti locali “per la realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento funzionalmente riconducibili al servizio pubblico di rilevanza economica” di attivare con enti del Terzo Settore rapporti di partenariato, regolati dal d.lgs. 3 ottobre 2017 n. 117.  La scelta deve essere motivata nella relazione prevista dall’art. 14, comma 2 del d.lgs. qui in esame.

Secondo l’art. 19 la durata dell’affidamento, fatte salve le discipline di settore, è fissata dall’ente locale e dagli altri enti competenti “in funzione della prestazione richiesta, in misura proporzionata all’entità e alla durata degli investimenti proposti dall’affidatario e comunque in misura non superiore al periodo necessario ad ammortizzare gli investimenti previsti in sede di affidamento del servizio.”

La durata dell’affidamento non può comunque essere superiore a cinque anni nel caso di affidamento a società in house di servizi pubblici locali non a rete “fatta salva la possibilità per l’ente affidante di dare conto nella deliberazione di affidamento di cui all’art. 17, comma 2, delle ragioni che giustificano una durata superiore al fine di assicurare comunque l’ammortamento degli investimenti”.

Il comma 2 dell’art. 19 disciplina, poi, l’ipotesi in cui la durata dell’affidamento risulti inferiore al tempo necessario ad ammortizzare gli investimenti previsti nel contratto di servizio, prevedendo il riconoscimento in favore del gestore uscente di un indennizzo, “da porre a carico del subentrante, pari al valore contabile degli investimenti non ancora integralmente ammortizzati, rivalutato in base agli indici ISTAT ed al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili agli investimenti stessi.”

L’art. 20 garantisce la tutela occupazionale del personale impiegato nella precedente gestione del servizio, mediante l’inserimento di apposite clausole sociali nei bandi di gara, negli avvisi di gara e nella deliberazione di cui all’art. 17, comma 2 ed il cui contenuto deve rispettare quanto previsto dalla disciplina in materia di contratti pubblici.

Il Titolo IV, agli artt. 21, 22 e 23 contiene la disciplina delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni.

L’art 21 stabilisce che la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali può essere affidata anche separatamente dalla gestione del servizio. In caso di affidamento separato della gestione delle reti – in cui deve essere garantito l’accesso equo e non discriminatorio a tutti i soggetti legittimati all’erogazione del servizio – le modalità di affidamento sono le medesime previste dall’art. 17, comma 1 lett. a), b) e c) per la gestione del servizio (comma 4).

La proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali è incedibile, salvo il caso in cui, non sussistendo un divieto delle normative di settore, la proprietà non venga conferita dagli enti, anche in forma associata, a società a capitale interamente pubblico. In tale evenienza la società interamente pubblica conferitaria della proprietà delle reti e degli impianti non può cederla.

L’art. 22 regolamenta l’esecuzione dei lavori connessi alla gestione differenziandone la disciplina a seconda che la gestione della rete, degli impianti o delle altre dotazioni patrimoniali, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia affidata con una delle modalità previste dall’art. 14, comma 1, oppure risulti affidata, alla data di entrata in vigore del decreto, con modalità diverse da quelle previste dal quest’ultimo articolo.

Ove si versi nella prima ipotesi, il comma 1, stabilisce che l’esecuzione dei lavori è affidata secondo le modalità previste dalla disciplina in materia di contratti pubblici, con la possibilità, però, di realizzarli direttamente da parte dell’affidatario nel caso in cui “l’affidamento abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete sia l’esecuzione dei lavori e il gestore sia qualificato ai sensi della normativa vigente.”

Ove si versi, viceversa, nella seconda ipotesi, e dunque l’affidamento sia avvenuto con modalità differenti rispetto a quelle previste dall’art. 14, il comma 2 prevede che “i soggetti gestori provvedono all’esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete, degli impianti o delle altere dotazioni patrimoniali esclusivamente secondo le modalità previste dalla disciplina in materia di contratti pubblici”. In tal caso, dunque è escluso che il gestore possa eseguire direttamente i lavori.

L’art. 23 disciplina, infine, il regime del subentro, prevedendo che “alla scadenza del periodo di affidamento o nel caso di cessazione anticipata, all’esito del nuovo affidamento, il nuovo gestore subentra nella disponibilità delle reti degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali.”

In tale evenienza, è stabilita l’applicazione delle disposizioni in tema di indennizzo del gestore uscente previste dall’art. 19, comma 2 del d.lgs. in esame e sopra richiamate.

Gianpaolo Ruggiero.